行政诉讼法第7条规定，提起行政诉讼，得于同一程序中，合併请求损害赔偿或其他财产上给付。故向行政法院附带提起损害赔偿之诉，自应适用行政诉讼程序，无须饯行国家赔偿法协议先行之程序；而其实体上之法律关系，仍以民法有关规定为依据，凡此均属不待规定而自明之法理。然该「合併请求」之性质，属附带请求之性质，非可仅单独以该「损害赔偿」为由提起之行政诉讼。且必其所据以合併之行政诉讼，已经行政法院实体审究且为胜诉之判决，其合併之请求始有获得实体胜诉判决可言。

◎最高行政法院98年6月份第1次庭长法官联席会议（二）决议：
按「人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益，经依诉愿法提起诉愿而不服其决定…者，得向高等行政法院提起撤销诉讼。」为行政诉讼法第4条第1项所明定。次按「行政诉讼原以官署之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。」改制前行政法院27年判字第28号着有判例。再按「行政诉讼法第7条规定『提起行政诉讼，得于同一程序中，"合併请求"损害赔偿或其他财产上给付。』并未明定"合併提起诉讼"，故其文义上并不仅限于客观诉之合併之情形，又斟酌该条之立法过程，乃在使当事人于提起行政诉讼时得"附带"提起不同审判系统之诉讼，以连结行政诉讼与国家赔偿诉讼审判权，而达诉讼经济目的之意旨，并参照该条立法理由第3点明文阐述：『向行政法院"附带"提起损害赔偿之诉，自应适用行政诉讼程序，而其实体上之法律关系，仍以民法有关规定为依据…。』是行政诉讼法第7条规定所谓"合併请求"损害赔偿或其他财产上给付，其诉讼法上之意义，依行政诉讼法与国家赔偿法之规范体系而言，不宜限制解释为客观诉之合併，而应包含当事人于提起行政诉讼时，就同一原因事实请求之国家赔偿事件，得适用行政诉讼程序"附带"提起损害赔偿或其他财产上给付诉讼，行政法院并于此情形取得国家赔偿诉讼审判权之意，以符合立法意旨及立法理由，復可与国家赔偿法第11条但书规定：『但已依行政诉讼法规定，"附带"请求损害赔偿者，就同一原因事实，不得更行起诉。』配合适用。是当事人主张因行政机关之违法行政行为受有损害，循序向行政法院提起行政诉讼，并依行政诉讼法第7条规定于同一程序中，合併依国家赔偿法规定请求损害赔偿者，因行政法院就国家赔偿部分，自当事人依法"附带"提起国家赔偿时起取得审判权，而案件经行政法院审理后，如认行政诉讼部分因有行政诉讼法第107条第1项第2款至第10款情形而不合法者，此时行政诉讼既经裁定驳回，其依国家赔偿法附带提起国家赔偿之诉部分，属附带请求之性质，非可单独提起之行政诉讼，因而失所附丽，自得一併裁定驳回。」

◎最高行政法院 97 年度判字第 988 号判决：
「按行政诉讼法第7 条所以规定得合併请求损害赔偿或其他财产上给付，乃因此等请求与其所合併提起之行政诉讼间，有一定之前提或因果关系，基于诉讼资料之共通，为避免二裁判之冲突及诉讼手续重复之劳费而为之规范。故于当事人有依行政诉讼法第 7 条规定併为请求时，必其所据以合併之行政诉讼，已经行政法院实体审究且为胜诉之判决，其合併之请求始有获得实体胜诉判决可言。」

◎最高行政法院98年判字第1213号判决：
行政诉讼法第7条：「提起行政诉讼，得于同一程序中，合併请求损害赔偿或其他财产上给付。」此规定所称之「行政诉讼」，并不限于撤销诉讼及课予义务诉讼，尚包括一般给付诉讼。惟该合併提起之损害赔偿如系国家赔偿诉讼，则必须是基于与该行政诉讼同一原因事实，始得提起。此际，如该行政诉讼因有行政诉讼法第107条第1项第2款至第10款情形而不合法经驳回者，该国家赔偿诉讼部分则不合法一併驳回。

◎最高行政法院93年判字第576号判决：
行政诉讼法第七条规定：「提起行政诉讼，得于同一程序，合併请求损害赔偿或其他财产上给付。」系由修正前行政诉讼法第二条第一项「提起行政诉讼，在诉讼程序终结前，得附带请求损害赔偿。前项损害赔偿，除适用行政诉讼之程序外，准用民法之规定，但民法第二百十六条规定之所失利益，不在此限。」移列修正。其立法理由叙明：「二、因行政机关之违法处分，致人民权利或法律上利益受损害者，经提起行政诉讼后，其损害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自应准许人民于提起行政诉讼之际，合併请求损害赔偿或其他财产上之给付，以保护人民之权利，并省诉讼手续之重复之繁。三、向行政法院附带提起损害赔偿之诉，自应适用行政诉讼之程序，而其实体上之法律关系，仍以民法有关规定为依据，凡此均属不待规定而自明之法理，爰删除现行法第二项前段，以免赘文。而民法第二百十六条规定之所失利益，在公法上之，亦非无准用之余地，爰将同条项后段一併删除，俾受害人能得到更公平的救济。」参以国家赔偿法第十一条但书规定：「但已依行政诉讼法规定，附带请求损害赔偿者，就同一原因事实，不得更行起诉。」可知人民因国家之行政处分而受有损害，请求损害赔偿时，现行法制，得依国家赔偿法规定向民事法院诉请外，亦得依行政诉讼法第七条规定，于提起其他行政诉讼时合併请求。二者为不同之救济途径，各有其程序规定。人民若选择依国家赔偿法请求损害赔偿时，应依国家赔偿法规定程序请求。若选择依行政诉讼法第七条规定请求损害赔偿时，自仅依行政诉讼法规定程序为之即可。行政诉讼法既未规定依该法第七条规定合併请求损害赔偿时，应准用国家赔偿法规定，自无须践行国家赔偿法第十条规定以书面向赔偿义务机关请求赔偿及协议之程序。况国家赔偿法第十条规定须先以书面请求及协议，系予行政机关对其所为是否违法有自省机会，减少不必要之诉讼。如人民对行政机关之违法处分，已提起行政救济（异议、復查、诉愿等），行政机关认其处分并无违法而驳回其诉愿等，受处分人不服该决定而提起行政诉讼，且合併请求请求损害赔偿，若要求其亦应践行国家赔偿法之先议程序，行政机关既认其处分无违误，协议结果，必系拒绝赔偿，起诉前之先行协议显无实益。是依行政诉讼法第七条合併提起损害赔偿之诉，其请求内容纵属国家赔偿范围，亦无准用国家赔法践行该法第十条规定程序之理。

若有任何问题，敬请指教。

陈志隆 律师(2011.04.08)
sherlocklawoffice@gmail.com

一般不特定民众利用具公用地役关系之巷道通行，仅系反射利益之结果，非本于其权利或合法利益所生。故具有公用地役关系之既成巷道，仅「行政主体」基于行政目的得为主张，一般不特定人民并无向行政机关请求将其他私人所有之土地认定为具有公用地役关系之既成巷道之公法上权利，亦不得主张对于具有公用地役关系之既成巷道有任何权利或法律上利益。

最高行政法院98诉1841号判决对此问题有综合最高行政法院之见解，可供参考：
「……按行政机关认定私人所有之土地为具有公用地役关系之现有巷道（或称既成道路），系行政机关基于行政目的，依法对私人财产赋予限制之关系，是私人土地因长期供公众通行，而发生公用地役关系之既成巷道后，其所有权虽不因而消灭，惟其所有权之行使应受限制，即不得违反供公众通行之目的；至于一般不特定民众利用具公用地役关系之巷道通行，仅系反射利益之结果，非本于其权利或合法利益所生。故具有公用地役关系之既成巷道，仅『行政主体』基于行政目的得为主张，一般不特定民众仅能向行政机关陈述意见或表示其愿望，亦即一般不特定人民并无向行政机关请求将其他私人所有之土地认定为具有公用地役关系之既成巷道之公法上权利，亦不得主张对于具有公用地役关系之既成巷道有任何权利或法律上利益（最高行政法院100 年度判字第433 号判决、95年度裁字第16号、第80号 裁定意旨参照）。从而，行政主体基于公众通行目的，可于特定条件下将『私有土地』认定为既成道路，此『已属既成道路』之认定固属行政处分，惟因一般不特定人民并无向行政机关请求『将他人私有土地认定为既成道路』之公法上请求权，故若行政主体函復认定私有土地『并非既成道路』时，该函復则非属行政处分，人民尚不得对该函復提起课予义务诉讼。……次按公用地役关系乃私有土地而具有公共用物性质之法律关系（司法院释字第400号解释理由书），早为改制前行政法院判例所承认（45年判字第8号、61年判字第435号）。所以称公用地役关系而不称公用地役权，盖因其成立仅在限制土地所有权人，使受拘束，不得反于公众通行之目的而使用其土地，并无相对应之享受公用地役关系之权利人也。公用地役关系因不特定公众之通行而成立，乃基于公众利益而存在，个人之得以通行而受利益，为承认公用地役关系后附随所生，系反射利益。是人民单纯以公用地役关系为确认诉讼之标的，即欠缺诉之利益（最高行政法院 94 年度判字第2076号判决要旨参照）。本件系争道路纵有公用地役关系存在，惟因原告之得以通行系争道路而受利益，系因承认公用地役关系所附随而生，原告就系争道路仅有反射利益，并无通行权利或法律上利益，故其提起确认诉讼，备位诉请确认原告与被告间就系争土地上之系争道路有公用地役关系存在，揆诸前揭说明，其诉显欠缺诉之利益，亦应予驳回。至于原告所举最高行政法院 98 年度判字第 1138 号判决，则系针对土地所有权人提起确认其所有之土地『不成立』或『不存在』公用地役关系之诉讼，具有确认之法律上利益，与本件原告系诉请确认系争土地之公用地役关系存在，显不相同，自不得据以比附援引，附此叙明。………况基于宪法对于人民行动自由之保障，国家固应修筑道路以供通行，而人民则有利用公用道路交通往来之权利，惟人民之行动自由，并不包括请求国家修筑或维持特定道路之权利在内。亦即道路之修筑及维护，系行政机关基于便利公众通行及维护交通安全之公共利益所为之行政事实行为，现行法令亦未赋予人民有请求行政机关修筑、维持或回復特定道路之公法上权利（最高行政法院100年度判字第433号判决意旨参照）。」

若有任何问题，敬请指教。

陈志隆 律师(2012.04.08)
sherlocklawoffice@gmail.com