所谓商标之使用，指为行销之目的，将商标用于商品、服务或其有关之物件，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。而商标经註册后若经过3年未使用，依商标法第57条第1项第2款之规定，主管机关即智慧财产局可依职权或依声请将其废止。另外，商标权利人亦可将其商标授权他人使用，而被授权人之使用，亦属商标之使用。至于商标权人与被授权人间之授权事实，乃事实认定之问题，当事人间是否有去为授权登记，均不影响商标使用事实之成立。亦即，只要被授权人有合于商标法上使用商标之事实，即属商标之使用；惟若当事人间仅有商标授权之登记，但商标权人与被授权人均未为商标之使用，经过三年后，该商标即有遭废止之可能。
另外，提供近期最高行政法院100年判字第191号判决一则供参考：
「商标註册后无正当事由迄未使用或继续停止使用已满3年者，商标专责机关应依职权或据申请废止其註册，但被授权人有使用者，不在此限，商标法第57条第1项第2款定有明文。次按，本法所称商标之使用，指为行销之目的，将商标用于商品、服务或其有关之物件，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标；商标权人证明其有使用之事实，应符合商业交易习惯，同法第6条、第59条第3项分别定有明文。再按，商标法就商标授权系採登记对抗主义，并非登记生效，此观之商标法第33条第1项、第2项自明，是以，只要商标授权人与被授权人合意，即生授权之效果，其方式亦不以书面为限，口头合意亦属之。经查，原判决依据力山公司于96年9月3日出具经臺湾臺北地方法院所属民间公证人卢荣辉认证之声明书，就关于被上诉人与第三人力山公司间自西元1989年5月10日起有代理经销系争商标商品之口头契约之事实，以及基于私法自治、契约自由原则，除系通谋虚伪意思表示外，自非契约外之第三人所得争议，且在上开契约未证明系被上诉人与力山公司通谋而为虚伪意思表示之情形下，应认契约为有效等事项均详予以论述，是原判决所适用之法规与该案应适用之现行法规并无违背，与解释判例，亦无牴触，并无所谓原判决有违背法令之情形；......再者，就所有证据方法，均应依论理及经验法则判断事实之真伪，行政诉讼法第189条第1项明文可稽，行政诉讼法并无准用刑事诉讼法第159条之明文，自无传闻法则之适用。上诉意旨以：本案诉外人力山公司之副总经理方洪春出具经臺湾臺北地方法院所属民间公证人卢荣辉认证之声明书为一传闻证据，应适用刑事诉讼法第159条规定认为该声明书不予採认，原判 决有判决不适用法令之违法云云，殊有误解。」

陈志隆 律师

1. 关于「应用美术着作」或称「美术工艺品着作」之定义说明：
(a) 在美术着作可分为两大类，一为「纯美术着作」(fine art work)，一为「应用美术着作」(applied art work)。两者的主要区别在于纯粹美术着作仅单纯具有美术内涵即可，以平面或立体之外型及色彩供人鑑赏，作品本身除了美术以外没有其他目的，纯就思想与情感发展而自由表现的着作，对于其实用目的是完全置之度外，例如素描、绘画、版画、铜版画等；
(b) 应用美术着作则是除了兼具美术内涵外，尚具有实用的价值，通常多为灌注着作人匠心之实用生活物品，包括手工艺品与具有艺术性的可量产的工业产品，如在屏风上绘图，或如各类服装、首饰、傢具、陶瓷、纺织、及皮革制品等（罗明通着，着作权法论I，三民书局，2002年8月，页184~196；王梅珍编，应用美术着作权之研究，内政部，1993年11月，页53）；

2. 着作权法上美术着作之规定：
(a) 按「本法所称着作，例示如下︰…四 美术着作。…」、「前项各款着作例示内容，由主管机关订定之」，着作权法第五条第一项、第二项订有明文。
(b) 我国在民国八十一年修正着作权法时第五条规定美术着作为受保护的着作类型，其内容则授权主管机关加以定义。

3. 内政部关于美术工艺品之见解：
(a) 依内政部于八十一年六月所颁布之「着作权法第五条第一项各款着作内容例示」第二项第四款规定：美术着作包括「绘画、版画、漫画、连环图（卡通）、素描、法书（书法）、字型绘画、雕塑、美术工艺品及其他美术着作」，此时实务上正式将「美术工艺品」纳入着作权法的保护。
(b) 内政部(81)台内着字第8124412号函以：
甲、 「…查美术工艺品系包含于美术之领域内，应用美术技巧以手工制作与实用物品结合而具有装饰性价值，可表现思想感情之单一物品之创作，例如手工捏制之陶瓷作品、手工染织、竹编、草编等均属之。特质为一品制作，亦即为单一之作品，如系以模具制作或机构制造可多量生产者，则属工业产品，并非着作权法第三条第一项第一款所定之着作，自难认系美术工艺品之美术着作。」
乙、 以其见解似认为，就美术工艺品而言，非「一品制作」与「非工业量产」为其受着作权法保护之要件，然此等见解颇受学说之质疑。盖是否以模具制作或机械制作即必然缺乏美术技巧?或以手工制作，即必然是单一物品?换言之，美术工艺品是否应以一品制作为限?极有商榷之必要 (罗明通着，着作权法论I，三民书局，2002年8月，页188)，且内政部针对此点见解亦有逐步修正之情形。
(c) 内政部(83)台内着字第8323111号函以：
甲、 「一、按『重制：指以印刷、复印、录音、录影、摄影、笔录或其他方法有形之重复制作。于剧本、音乐着作或其他类似着作演出或播送时予以录音或录影；或依建筑设计图或建筑模型建造建筑物者，亦属之』，着作权法第三条第一项第五款及第十一款分着有明文。又依同法第二十二条规定着作人专有重制其着作之权利。查着作权法所保护者为着作，着作之重制物不论以手工或机械制造，均不属着作权法第三条第一项第一款所称之着作。又着作权法所保护者乃将着作重制为重制物之行为，美术着作之重制物不受着作权法之保护，业经本部八十三年三月十八日 (83) 台内着字第八三○三七九三号函释在案，检送该八三○三七九三号函影本一份，请参考。至抄袭重制美术工艺品之重制物而表现出美术工艺品之着作内容者，应属将美术工艺品予以重复制作之重制行为。復查重制权系着作人专有之权利，着作权自不可能因重制权之行使而消灭。二、手工业量产之产品，如系就美术工艺品予以重复制作而表现出美术工艺品之着作内容者，即属美术工艺品之重制物。如该产品并非就美术工艺品予以重复制作者，自非美术工艺品之重制物。…」等语。
乙、 内政部之见解系认为，若以手工制作一件美术工艺品之后，再以手工或机械方式予以量产，则系「原件」与「重制物」之间的关系，「重制物」不受着作权法保护，惟此时若有抄袭情形发生，则对于美术工艺品的重制物抄袭，亦属对美术工艺作品之「原件」之重制行为，亦系侵害着作权之行为；至于重制美术工艺品的原件的行为，原本即为着作人得行使之权利，着作权自不可能因重制权之行使而消灭。美术工艺品不会因为嗣后之量产而使其改变性质，丧失受着作权法保护之地位。此时，内政部先前对于美术工艺品的「一品制作」与「非工业量产」在着作权的侵害判断上，已经不再佔有决定性的地位，因为对于「重制物」的抄袭亦属重制行为。
(d) 内政部又以(86)台内着字第8605535号函对是否以量产为目的作出解释：
甲、 「本部八十一年十一月二十日台 (81) 内着字八一二四四一二号函：按「美术着作」系以描绘、着色、书写、雕刻、塑型等平面或立体之美术技巧表达线条、明暗或形状等，以美感为特徵而表现思想感情之创作。作品是否为美术着作 (包括美术工艺品) 须以是否具备美术技巧之表现为要件，如作品非以美术技巧表现思想或感情者，亦即未能表现创作之美术技巧者，尚难认系美术着作。至完全以模具或机械制造之作品缘非具备美术技巧之表现，自不属美术着作，至着作人是否自始即以大量生产为目的并非着作权法保护之准据，且与该作品是否属美术工艺品无关。查本部八十一年十一月二十日台 (81) 内着字第八一二四四一二号函说明『以模具制作或机械制造可多量生产者属工业产品，非美术工艺品』，系就上述情况而言，并非就美术工艺品限定以『非量产为目的』之保护要件，台端所称自始以工业上量产为目的而谓其非美术工艺品一节，容有误会。」
乙、 内政部此函示认为，作品是否为美术着作（包括美术工艺品）应以一般着作权法上所规范的要件加以检验，只要符合原创性之要件，即应受到着作权法之保护；而完全以模具或机械制造之作品之所以无法通过此一检验过程，是因为其不具备美术技巧之表现，与着作人自始是否以大量生产为目的无关，亦非将美术工艺品限定以「非量产为目的」的保护要件。
(e) 故内政部对于美术工艺品着作权之保护，其见解可归纳为以下几项：
甲、 「美术着作」系以描绘、着色、书写、雕刻、塑型等平面或立体之美术技巧表达线条、明暗或形状等，以美感为特徵而表现思想感情之创作。作品是否为美术着作 (包括美术工艺品) 须以是否具备美术技巧之表现为要件。
乙、 美术工艺品之「原件」受着作权法之保护，而「原件」之「重制物」，不受着作权法之保护。但对于「重制物」之重制，仍属侵害「原件」之着作权，亦属抄袭。
丙、 关于美术工艺品之着作人，就着作物是否以量产为目的，与着作权之保护无关。

4. 法院实务上对于美术工艺品之见解：
(a) 最高法院93年台上字726号判决以：「又着作权法于八十一年六月十日修正公布后，对于各种着作之保护，改採『创作保护主义』，于创作完成时，即可享有着作权之保护。而美术着作为该法所称着作之一，依内政部八十一年六月十日以台(81)内着字第八一八四○○二号公告之『美术着作』内容例示，包括美术工艺品在内。再着作系指属于文学、科学、艺术或其他学术范围之创作，是着作权法所保护之着作须具原创性；故本于自己独立之思维、智巧、技术而具有原创性之创作，即享有着作权，此原创性非如专利法所要求之新颖性，倘非重制或制作他人之着作，凡属自己独立之创作而具原创性者，即受着作权法之保护。」
(b) 最高法院93年台上字第13号判决以：「按着作权法所称之着作，系指属于文学、科学、艺术或其他学术范围之创作，着作权法第三条第一项第一款定有明文。而着作权法所称之着作种类，依同法第五条第一项第四款固包括美术着作在内。而美术着作可分为纯美术着作与应用美术着作，前者本身并无美术以外的物质功能需求，后者系将纯粹美术与实用物品相结合。关于应用美术着作的保护要件，着作权法并无明确规定，相较于其他种类着作而言，应用美术着作应具备较高之『创作高度』或是已明显超越一般平均创作水准，虽不以手工制造及具备美感为限，惟仍需有基本的可鑑赏性，足使一般人从美术观点予以鑑赏，否则即非属着作权法之保护范畴。」
(c) 最高法院92年台上字1114号判决採(86)内着字第八六０五五三五号函之见解，论以：「惟内政部于八十六年四月二十一日曾对上开函释作补充，谓：『美术着作系以描绘、着色、书写、雕刻、塑型等平面或立体之美术技巧表达线条、明暗或形状等，以美感为特徵而表现思想情感之创作。作品是否为美术着作（包括美术工艺品）须以是否具备美术技巧之表现为要件，如作品非以美术技巧表现思想或感情者，亦即未能表现创作之美术技巧者，尚难认系美术着作。至于完全以模具或机械制造之作品缘非具备美术技巧之表现，自不属美术着作。至于着作人是否自始即以大量生产为目的，并非着作权法保护之准据，且与该着作是否属美术着作无关，本部八十一年十一月二十日(81)内着字第八一二四四一二号函说明：以模具制作或机械制造可多量生产者属工业产品，非美术工艺品，系就上述情形而言，并非就美术工艺品限定以非量产为目的之保护要件』，有该部(86)内着字第八六０五五三五号函影本乙纸在卷可按」等语。
(d) 故最高法院对于美术工艺品着作权之保护，其见解可归纳为以下几项：
甲、 着作权法所保护之着作须具原创性，故本于自己独立之思维、智巧、技术而具有原创性之创作，即享有着作权，此原创性非如专利法所要求之新颖性，倘非重制或制作他人之着作，凡属自己独立之创作而具原创性者，即受着作权法之保护。
乙、 关于应用美术着作的保护要件，着作权法并无明确规定，相较于其他种类着作而言，应用美术着作应具备较高之『创作高度』或是已明显超越一般平均创作水准，虽不以手工制造及具备美感为限，惟仍需有基本的可鑑赏性，足使一般人从美术观点予以鑑赏。
丙、 美工着作之着作人是否自始即以大量生产为目的而为该着作，并非着作权法保护之准据，且与该着作是否属美术着作无关。

5. 故凡系本于自己独立之思维、智巧、技术而具有原创性之创作，匠心巧艺，突显其着作之个性，独树一格，可以吸引许多人之目光，具有高度之可鑑赏性者，均得为美术着作，当应受着作权法之保护。

陈志隆 律师(2011.04.01)
sherlocklawoffice@gmail.com

(一) 目前我国商标法并无明文规定商标之使用须标示®记号，仅有依商标法第6条之规定，商标之使用，指为行销之目的将商标用于商品、服务或其有关之物件，足以使相关消费者认识其为商标。
(二) 是以，无论公司之商标图案为何，不得仅因为其公司名称之图示或字样上标示®，即认为系商标使用，仍应视实际之状况而定。
(三) 台北高等行政法院95年度诉字第569号判决即指出，「®」字样之标示，与商标使用无关，摘录判决内容供大家参考：
「按系争商标是否有使用之事实，应由各项证据综合判断。查，系争商标系由中文『东震』及外文『SOLIDEX』所组成，并指定使用于手提包、公事包、旅行箱、手提箱商品。依参加人于本件废止案审查阶段所检送之产品型录2 纸记载，该型录之产品照片虽仅有英文部分『SOLIDEX』之商标字样，然该型录左上方已标示有系争商标之『SOLIDEX 东震』字样，型录内容亦有产品照片及型号、材质、内尺吋对照表，下方标示復有制造厂商为参加人、总代理为案外人肯佳公司等文字，是依型录之整体内容观察，参加人既已标示系争商标之『SOLIDEX 东震』完整字样，即不能因产品上仅标示英文部分『SOLIDEX』之字样，即否认参加人有使用系争商标之事实。故原告诉称：经其访查结果参加人之产品以外销为主，并无在国内贩卖，且前述商品型录左上角虽有『SOLIDEX®东震』之字样，但®却特别标示于SOLIDEX 右上角，显然参加人仅以『SOLIDEX』作为商标图样，并未併同中文使用云云，要不足採。」

若有任何问题，敬请指教。

陈志隆 律师(2011.03.12)
sherlocklawoffice@gmail.com

一、商标法所称商标之使用，系指为「行销之目的」，将商标用于商品、服务或其有关之物件，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。商标权人证明其有使用之事实，应符合商业交易习惯，商标法第6 条第59条第3 项定有明文。而商标有无使用系事实问题，商标法并未特别规定商标使用之方式，仅明定证明其有使用之事实者，应符合商业交易习惯而已。准此，商标权人以电视广告或其他方式行销其商品或服务，必须具备以行销为目的，并使相关消费者认识其为表彰该等商品或服务之商标，且符合商业交易习惯之要件，合先叙明。

二、又由智财局所公告之「商标法逐条释意」(94年版)，其说明如下：
(一) 商标之使用，应足使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识，若註册商标图样作为装饰图案使用，或变成商品形状之一部分使用，已不足以引起消费者注意，并得藉以与他人商品相区别者，非属商标之使用。
(二) 商标权人于经註册指定之商品或服务，取得商标权。商标实际使用之图样应与原註册之图样一致。商标图样若系中、外文与图形之联合式，应一併使用，不得仅单独使用其中之一部分。如欲单独使用外文作为商标图样者，应依商标法规定另行申请註册。原以中文为主申请註册之商标图样，若欲单独使用商标之外文部分于外销商品者，仍应依相关规定申请商标之註册，以符合现行商标法之规定。
(三) 商标使用方式，应以行销之目的，使用于商品或服务上，亦可标示于商品包装、容器、标帖、说明书、标籤、价目表、广告型录、或有关物件上，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。
(四) 公司名称之作用仅在表示其公司法人格之营业主体性，并非用以表彰商品来源之标志。倘公司名称特取部分与註册商标图样相同，并将公司名称全衔以普通使用之方式标示于商品者，非属商标之使用。
(五) 非以独立商品行销为目的之赠品，系用来促销其他商品或服务，于其上使用之商标，视为所促销商品或服务之商标使用。

三、 公司名称之使用，并非商标之使用：
(一) 查公司名称与商标名称原系分别规范于公司法及商标法中，二者法规范范畴本属不同，并无必然关联性；且公司名称之作用仅在表示其公司法人格之营业主体性，并非用以表彰商品来源之标志。倘公司名称特取部分与註册商标图样相同，并将公司名称全衔以普通使用之方式标示于商品者，非属商标之使用，前已有述。实务上亦有多个判决将商标之使用与其他目的之使用为明显之区别。
(二) 智慧财产法院99年行商诉字第99号判决：
「药品之制造或贩卖业者于依法向主管机关申请核准登记药物之中英文名称后，虽多以药物名称之特取部分申请註册商标，惟于药物之标籤、仿单或包装上所为标示究系商标之使用，抑或依法所为药物名称之记载，则应视其实际使用情形而定…是以『HONZEYU SOLUTION" C.S."』等外文亦系药物名称之记载，而非系争商标图样外文『HONZEYU』部分之标示，自非商标之使用，原告执此而谓其已使用系争商标图样之外文，尚非可採」。
「按，商标法第58条第1项第1款规定『实际使用之商标与其註册商标不同，而依社会一般通念并不失其同一性者』，应认为有使用其註册商标，系指商标权人于实际上使用註册商标时，就商标图样之大小、比例、字体或书写排列方式等加以变化，倘依社会一般通念足使消费者产生与原註册商标系同一商标之认知时，始应认为系使用其註册商标。倘其实际使用之商标与系争商标虽有近似之处，而足使消费者联想该商标与原註册商标系同一商标权人之系列商标，惟既非同一商标，仍无从认为系使用原註册商标。又註册商标实际使用时，应使用其图样之全部，商标图样倘系中、外文与图形之联合式，该中文、外文与图形应一併使用，不得仅单独使用其中一部分或将联合式商标之部分各自使用在不同物件上，如欲单独使用其中一部分作为商标图样者，自应依商标法规定另行申请註册。原告仅于商品之包装盒一併使用系争商标图样之中文及图形，而未一併使用其外文部分，其药瓶则仅使用系争商标图样之中文，而未一併使用外文及图形，其实际使用之商标与系争商标图样显然不同，实质上已有变更，而非仅就商标图样之大小、比例、字体或书写排列方式等加以变化，二者依社会一般通念已丧失其同一性。」
(三) 台北高等行政法院95诉字第3716号判决：
「商标之使用与于敬告启事表明原告公司名称系属二事，无从以该敬告启事记载声明人为『逸锦企业有限公司』即认属商标图样之标示。」

四、是以，商标使用方式，应以行销之目的，使用于商品或服务上，亦可标示于商品包装、容器、标帖、说明书、标籤、价目表、广告型录、或有关物件上，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。若公司所使用于信封、信纸、广告单等媒介，与商标申请所指定之商品相关，为行销之目的为之，足以使相关消费者认识其为商标，即可视为商标使用。

若有任何问题，敬请指教。

陈志隆律师(2011.03.12)
sherlocklawoffice@gmail.com