所謂商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。而商標經註冊後若經過3年未使用，依商標法第57條第1項第2款之規定，主管機關即智慧財產局可依職權或依聲請將其廢止。另外，商標權利人亦可將其商標授權他人使用，而被授權人之使用，亦屬商標之使用。至於商標權人與被授權人間之授權事實，乃事實認定之問題，當事人間是否有去為授權登記，均不影響商標使用事實之成立。亦即，只要被授權人有合於商標法上使用商標之事實，即屬商標之使用；惟若當事人間僅有商標授權之登記，但商標權人與被授權人均未為商標之使用，經過三年後，該商標即有遭廢止之可能。
另外，提供近期最高行政法院100年判字第191號判決一則供參考：
「商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，但被授權人有使用者，不在此限，商標法第57條第1項第2款定有明文。次按，本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標；商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣，同法第6條、第59條第3項分別定有明文。再按，商標法就商標授權係採登記對抗主義，並非登記生效，此觀之商標法第33條第1項、第2項自明，是以，只要商標授權人與被授權人合意，即生授權之效果，其方式亦不以書面為限，口頭合意亦屬之。經查，原判決依據力山公司於96年9月3日出具經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人盧榮輝認證之聲明書，就關於被上訴人與第三人力山公司間自西元1989年5月10日起有代理經銷系爭商標商品之口頭契約之事實，以及基於私法自治、契約自由原則，除係通謀虛偽意思表示外，自非契約外之第三人所得爭議，且在上開契約未證明係被上訴人與力山公司通謀而為虛偽意思表示之情形下，應認契約為有效等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；......再者，就所有證據方法，均應依論理及經驗法則判斷事實之真偽，行政訴訟法第189條第1項明文可稽，行政訴訟法並無準用刑事訴訟法第159條之明文，自無傳聞法則之適用。上訴意旨以：本案訴外人力山公司之副總經理方洪春出具經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人盧榮輝認證之聲明書為一傳聞證據，應適用刑事訴訟法第159條規定認為該聲明書不予採認，原判 決有判決不適用法令之違法云云，殊有誤解。」

陳志隆 律師

1. 關於「應用美術著作」或稱「美術工藝品著作」之定義說明：
(a) 在美術著作可分為兩大類，一為「純美術著作」(fine art work)，一為「應用美術著作」(applied art work)。兩者的主要區別在於純粹美術著作僅單純具有美術內涵即可，以平面或立體之外型及色彩供人鑑賞，作品本身除了美術以外沒有其他目的，純就思想與情感發展而自由表現的著作，對於其實用目的是完全置之度外，例如素描、繪畫、版畫、銅版畫等；
(b) 應用美術著作則是除了兼具美術內涵外，尚具有實用的價值，通常多為灌注著作人匠心之實用生活物品，包括手工藝品與具有藝術性的可量產的工業產品，如在屏風上繪圖，或如各類服裝、首飾、傢具、陶瓷、紡織、及皮革製品等（羅明通著，著作權法論I，三民書局，2002年8月，頁184~196；王梅珍編，應用美術著作權之研究，內政部，1993年11月，頁53）；

2. 著作權法上美術著作之規定：
(a) 按「本法所稱著作，例示如下︰…四 美術著作。…」、「前項各款著作例示內容，由主管機關訂定之」，著作權法第五條第一項、第二項訂有明文。
(b) 我國在民國八十一年修正著作權法時第五條規定美術著作為受保護的著作類型，其內容則授權主管機關加以定義。

3. 內政部關於美術工藝品之見解：
(a) 依內政部於八十一年六月所頒布之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第二項第四款規定：美術著作包括「繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他美術著作」，此時實務上正式將「美術工藝品」納入著作權法的保護。
(b) 內政部(81)台內著字第8124412號函以：
甲、 「…查美術工藝品係包含於美術之領域內，應用美術技巧以手工製作與實用物品結合而具有裝飾性價值，可表現思想感情之單一物品之創作，例如手工捏製之陶瓷作品、手工染織、竹編、草編等均屬之。特質為一品製作，亦即為單一之作品，如係以模具製作或機構製造可多量生產者，則屬工業產品，並非著作權法第三條第一項第一款所定之著作，自難認係美術工藝品之美術著作。」
乙、 以其見解似認為，就美術工藝品而言，非「一品製作」與「非工業量產」為其受著作權法保護之要件，然此等見解頗受學說之質疑。蓋是否以模具製作或機械製作即必然缺乏美術技巧?或以手工製作，即必然是單一物品?換言之，美術工藝品是否應以一品製作為限?極有商榷之必要 (羅明通著，著作權法論I，三民書局，2002年8月，頁188)，且內政部針對此點見解亦有逐步修正之情形。
(c) 內政部(83)台內著字第8323111號函以：
甲、 「一、按『重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之』，著作權法第三條第一項第五款及第十一款分著有明文。又依同法第二十二條規定著作人專有重製其著作之權利。查著作權法所保護者為著作，著作之重製物不論以手工或機械製造，均不屬著作權法第三條第一項第一款所稱之著作。又著作權法所保護者乃將著作重製為重製物之行為，美術著作之重製物不受著作權法之保護，業經本部八十三年三月十八日 (83) 台內著字第八三○三七九三號函釋在案，檢送該八三○三七九三號函影本一份，請參考。至抄襲重製美術工藝品之重製物而表現出美術工藝品之著作內容者，應屬將美術工藝品予以重複製作之重製行為。復查重製權係著作人專有之權利，著作權自不可能因重製權之行使而消滅。二、手工業量產之產品，如係就美術工藝品予以重複製作而表現出美術工藝品之著作內容者，即屬美術工藝品之重製物。如該產品並非就美術工藝品予以重複製作者，自非美術工藝品之重製物。…」等語。
乙、 內政部之見解係認為，若以手工製作一件美術工藝品之後，再以手工或機械方式予以量產，則係「原件」與「重製物」之間的關係，「重製物」不受著作權法保護，惟此時若有抄襲情形發生，則對於美術工藝品的重製物抄襲，亦屬對美術工藝作品之「原件」之重製行為，亦係侵害著作權之行為；至於重製美術工藝品的原件的行為，原本即為著作人得行使之權利，著作權自不可能因重製權之行使而消滅。美術工藝品不會因為嗣後之量產而使其改變性質，喪失受著作權法保護之地位。此時，內政部先前對於美術工藝品的「一品製作」與「非工業量產」在著作權的侵害判斷上，已經不再佔有決定性的地位，因為對於「重製物」的抄襲亦屬重製行為。
(d) 內政部又以(86)台內著字第8605535號函對是否以量產為目的作出解釋：
甲、 「本部八十一年十一月二十日台 (81) 內著字八一二四四一二號函：按「美術著作」係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作 (包括美術工藝品) 須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作，至著作人是否自始即以大量生產為目的並非著作權法保護之準據，且與該作品是否屬美術工藝品無關。查本部八十一年十一月二十日台 (81) 內著字第八一二四四一二號函說明『以模具製作或機械製造可多量生產者屬工業產品，非美術工藝品』，係就上述情況而言，並非就美術工藝品限定以『非量產為目的』之保護要件，台端所稱自始以工業上量產為目的而謂其非美術工藝品一節，容有誤會。」
乙、 內政部此函示認為，作品是否為美術著作（包括美術工藝品）應以一般著作權法上所規範的要件加以檢驗，只要符合原創性之要件，即應受到著作權法之保護；而完全以模具或機械製造之作品之所以無法通過此一檢驗過程，是因為其不具備美術技巧之表現，與著作人自始是否以大量生產為目的無關，亦非將美術工藝品限定以「非量產為目的」的保護要件。
(e) 故內政部對於美術工藝品著作權之保護，其見解可歸納為以下幾項：
甲、 「美術著作」係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作 (包括美術工藝品) 須以是否具備美術技巧之表現為要件。
乙、 美術工藝品之「原件」受著作權法之保護，而「原件」之「重製物」，不受著作權法之保護。但對於「重製物」之重製，仍屬侵害「原件」之著作權，亦屬抄襲。
丙、 關於美術工藝品之著作人，就著作物是否以量產為目的，與著作權之保護無關。

4. 法院實務上對於美術工藝品之見解：
(a) 最高法院93年台上字726號判決以：「又著作權法於八十一年六月十日修正公布後，對於各種著作之保護，改採『創作保護主義』，於創作完成時，即可享有著作權之保護。而美術著作為該法所稱著作之一，依內政部八十一年六月十日以台(81)內著字第八一八四○○二號公告之『美術著作』內容例示，包括美術工藝品在內。再著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，是著作權法所保護之著作須具原創性；故本於自己獨立之思維、智巧、技術而具有原創性之創作，即享有著作權，此原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或製作他人之著作，凡屬自己獨立之創作而具原創性者，即受著作權法之保護。」
(b) 最高法院93年台上字第13號判決以：「按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。而著作權法所稱之著作種類，依同法第五條第一項第四款固包括美術著作在內。而美術著作可分為純美術著作與應用美術著作，前者本身並無美術以外的物質功能需求，後者係將純粹美術與實用物品相結合。關於應用美術著作的保護要件，著作權法並無明確規定，相較於其他種類著作而言，應用美術著作應具備較高之『創作高度』或是已明顯超越一般平均創作水準，雖不以手工製造及具備美感為限，惟仍需有基本的可鑑賞性，足使一般人從美術觀點予以鑑賞，否則即非屬著作權法之保護範疇。」
(c) 最高法院92年台上字1114號判決採(86)內著字第八六０五五三五號函之見解，論以：「惟內政部於八十六年四月二十一日曾對上開函釋作補充，謂：『美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想情感之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至於完全以模具或機械製造之作品緣非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作。至於著作人是否自始即以大量生產為目的，並非著作權法保護之準據，且與該著作是否屬美術著作無關，本部八十一年十一月二十日(81)內著字第八一二四四一二號函說明：以模具製作或機械製造可多量生產者屬工業產品，非美術工藝品，係就上述情形而言，並非就美術工藝品限定以非量產為目的之保護要件』，有該部(86)內著字第八六０五五三五號函影本乙紙在卷可按」等語。
(d) 故最高法院對於美術工藝品著作權之保護，其見解可歸納為以下幾項：
甲、 著作權法所保護之著作須具原創性，故本於自己獨立之思維、智巧、技術而具有原創性之創作，即享有著作權，此原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或製作他人之著作，凡屬自己獨立之創作而具原創性者，即受著作權法之保護。
乙、 關於應用美術著作的保護要件，著作權法並無明確規定，相較於其他種類著作而言，應用美術著作應具備較高之『創作高度』或是已明顯超越一般平均創作水準，雖不以手工製造及具備美感為限，惟仍需有基本的可鑑賞性，足使一般人從美術觀點予以鑑賞。
丙、 美工著作之著作人是否自始即以大量生產為目的而為該著作，並非著作權法保護之準據，且與該著作是否屬美術著作無關。

5. 故凡係本於自己獨立之思維、智巧、技術而具有原創性之創作，匠心巧藝，突顯其著作之個性，獨樹一格，可以吸引許多人之目光，具有高度之可鑑賞性者，均得為美術著作，當應受著作權法之保護。

陳志隆 律師(2011.04.01)
sherlocklawoffice@gmail.com

(一) 目前我國商標法並無明文規定商標之使用須標示®記號，僅有依商標法第6條之規定，商標之使用，指為行銷之目的將商標用於商品、服務或其有關之物件，足以使相關消費者認識其為商標。
(二) 是以，無論公司之商標圖案為何，不得僅因為其公司名稱之圖示或字樣上標示®，即認為係商標使用，仍應視實際之狀況而定。
(三) 台北高等行政法院95年度訴字第569號判決即指出，「®」字樣之標示，與商標使用無關，摘錄判決內容供大家參考：
「按系爭商標是否有使用之事實，應由各項證據綜合判斷。查，系爭商標係由中文『東震』及外文『SOLIDEX』所組成，並指定使用於手提包、公事包、旅行箱、手提箱商品。依參加人於本件廢止案審查階段所檢送之產品型錄2 紙記載，該型錄之產品照片雖僅有英文部分『SOLIDEX』之商標字樣，然該型錄左上方已標示有系爭商標之『SOLIDEX 東震』字樣，型錄內容亦有產品照片及型號、材質、內尺吋對照表，下方標示復有製造廠商為參加人、總代理為案外人肯佳公司等文字，是依型錄之整體內容觀察，參加人既已標示系爭商標之『SOLIDEX 東震』完整字樣，即不能因產品上僅標示英文部分『SOLIDEX』之字樣，即否認參加人有使用系爭商標之事實。故原告訴稱：經其訪查結果參加人之產品以外銷為主，並無在國內販賣，且前述商品型錄左上角雖有『SOLIDEX®東震』之字樣，但®卻特別標示於SOLIDEX 右上角，顯然參加人僅以『SOLIDEX』作為商標圖樣，並未併同中文使用云云，要不足採。」

若有任何問題，敬請指教。

陳志隆 律師(2011.03.12)
sherlocklawoffice@gmail.com

一、商標法所稱商標之使用，係指為「行銷之目的」，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣，商標法第6 條第59條第3 項定有明文。而商標有無使用係事實問題，商標法並未特別規定商標使用之方式，僅明定證明其有使用之事實者，應符合商業交易習慣而已。準此，商標權人以電視廣告或其他方式行銷其商品或服務，必須具備以行銷為目的，並使相關消費者認識其為表彰該等商品或服務之商標，且符合商業交易習慣之要件，合先敘明。

二、又由智財局所公告之「商標法逐條釋意」(94年版)，其說明如下：
(一) 商標之使用，應足使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，若註冊商標圖樣作為裝飾圖案使用，或變成商品形狀之一部分使用，已不足以引起消費者注意，並得藉以與他人商品相區別者，非屬商標之使用。
(二) 商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。商標實際使用之圖樣應與原註冊之圖樣一致。商標圖樣若係中、外文與圖形之聯合式，應一併使用，不得僅單獨使用其中之一部分。如欲單獨使用外文作為商標圖樣者，應依商標法規定另行申請註冊。原以中文為主申請註冊之商標圖樣，若欲單獨使用商標之外文部分於外銷商品者，仍應依相關規定申請商標之註冊，以符合現行商標法之規定。
(三) 商標使用方式，應以行銷之目的，使用於商品或服務上，亦可標示於商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄、或有關物件上，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。
(四) 公司名稱之作用僅在表示其公司法人格之營業主體性，並非用以表彰商品來源之標誌。倘公司名稱特取部分與註冊商標圖樣相同，並將公司名稱全銜以普通使用之方式標示於商品者，非屬商標之使用。
(五) 非以獨立商品行銷為目的之贈品，係用來促銷其他商品或服務，於其上使用之商標，視為所促銷商品或服務之商標使用。

三、 公司名稱之使用，並非商標之使用：
(一) 查公司名稱與商標名稱原係分別規範於公司法及商標法中，二者法規範範疇本屬不同，並無必然關聯性；且公司名稱之作用僅在表示其公司法人格之營業主體性，並非用以表彰商品來源之標誌。倘公司名稱特取部分與註冊商標圖樣相同，並將公司名稱全銜以普通使用之方式標示於商品者，非屬商標之使用，前已有述。實務上亦有多個判決將商標之使用與其他目的之使用為明顯之區別。
(二) 智慧財產法院99年行商訴字第99號判決：
「藥品之製造或販賣業者於依法向主管機關申請核准登記藥物之中英文名稱後，雖多以藥物名稱之特取部分申請註冊商標，惟於藥物之標籤、仿單或包裝上所為標示究係商標之使用，抑或依法所為藥物名稱之記載，則應視其實際使用情形而定…是以『HONZEYU SOLUTION" C.S."』等外文亦係藥物名稱之記載，而非系爭商標圖樣外文『HONZEYU』部分之標示，自非商標之使用，原告執此而謂其已使用系爭商標圖樣之外文，尚非可採」。
「按，商標法第58條第1項第1款規定『實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者』，應認為有使用其註冊商標，係指商標權人於實際上使用註冊商標時，就商標圖樣之大小、比例、字體或書寫排列方式等加以變化，倘依社會一般通念足使消費者產生與原註冊商標係同一商標之認知時，始應認為係使用其註冊商標。倘其實際使用之商標與系爭商標雖有近似之處，而足使消費者聯想該商標與原註冊商標係同一商標權人之系列商標，惟既非同一商標，仍無從認為係使用原註冊商標。又註冊商標實際使用時，應使用其圖樣之全部，商標圖樣倘係中、外文與圖形之聯合式，該中文、外文與圖形應一併使用，不得僅單獨使用其中一部分或將聯合式商標之部分各自使用在不同物件上，如欲單獨使用其中一部分作為商標圖樣者，自應依商標法規定另行申請註冊。原告僅於商品之包裝盒一併使用系爭商標圖樣之中文及圖形，而未一併使用其外文部分，其藥瓶則僅使用系爭商標圖樣之中文，而未一併使用外文及圖形，其實際使用之商標與系爭商標圖樣顯然不同，實質上已有變更，而非僅就商標圖樣之大小、比例、字體或書寫排列方式等加以變化，二者依社會一般通念已喪失其同一性。」
(三) 台北高等行政法院95訴字第3716號判決：
「商標之使用與於敬告啟事表明原告公司名稱係屬二事，無從以該敬告啟事記載聲明人為『逸錦企業有限公司』即認屬商標圖樣之標示。」

四、是以，商標使用方式，應以行銷之目的，使用於商品或服務上，亦可標示於商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄、或有關物件上，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。若公司所使用於信封、信紙、廣告單等媒介，與商標申請所指定之商品相關，為行銷之目的為之，足以使相關消費者認識其為商標，即可視為商標使用。

若有任何問題，敬請指教。

陳志隆律師(2011.03.12)
sherlocklawoffice@gmail.com